حكم الوقف على الذكور فقط

[إبراهيم عبد الجليل مصطفى]

بسم الله الرحمن الرحيم

وصلى الله وسلم على رسوله الصادق الأمين

أما بعد :

أرجو من سادتنا العلماء والفقهاء أن يوضحو لنا حكم الوقف أو الحبس على الذكور دون الإناث

فإنه في بلادنا وخصوصا في المغرب العربي الكبير معظم العقارات القديمة من بيوت ومزارع ومساكن تخضع لمثل هذا الأمر

فيحبس ويوقف على ذكور الرجل وإناثه مالم يتزوجن فإذا تزوجن خرجن منه فإذا طلقن أو مات أزوجهن ولم يكن لهن ولد رجعن لحصتهن

الرجاء التوضيح لعموم البلوى ولرجاء الفائدة

وهل يمكن تعديله واصلاحه خصوصا إذا كان مؤبدا ومسرمدا وأوصى صاحبه أن لا يورث ولا يباع ولا يوهب ويكون ذلك في حياته وقبل وفاته
ويخصص جزءا منه لمنفعته كثلث غلة الحبس ثم يلحقه بأصله إذا مات

أفيدونا نفعنا الله وإياكم آمين آمين

والحمد لله رب العالمين

[جلال علي الجهاني]

أخي الفاضل الكلام في هذه المسألة يحتاج إلى نوع من الاستقصاء، ولكني أذكر لك خلاصة لعلها تفيد.

الذي رجحه الإمام خليل رحمه الله تعالى في مختصره المشهور هو المنع، معتمداً في ذلك على ظاهر المدونة، وكلام بعض الشراح.

وهذا نصه في التوضيح الذي شرح فيه كتاب جامع الأمهات للإمام ابن الحاجب (الجزء السابع، ص288-289)

قال الإمام ابن الحاجب في جامع الأمهات:

وكرهَ مالك إخراج البنات، وقال: عمل الجاهلية، وإذا وقع فقال ابن القاسم: الشأن يبطل، وقال أيضاً: إن حيزَ مضى، وإن لم يحز عنه فليرده مسجلاً، وقال أيضاً: إن فات مضى، وإلا فيجعله مسجلاً. وقيل: يجوز على البنين خاصة، وعلى البنات خاصة، وقال الباجي: وهو مبنيٌّ على الهبة لبعضٍ دون بعض.

قال الإمام خليل في التوضيح في شرح كلام ابن الحاجب رحمهما الله تعالى:

وقع في المجموعة أن عائشة رضي الله عنها نهت عن إخراج البنات من الحبس، وقالت: ما مثل ذاك إلا كما قال الله تعالى: (وقالوا ما في بطون هذه الأنعام) إلى قوله: (شركاء).

وقوله: (وكره مالك .. إلخ) هو رواه علي وغيره عن مالك، فإن وقع فروى ابن القاسم عن مالك: الشأن يبطل، وقاله ابن شعبان. وزاد في العتبية أنه يبطل إذا شرط أن من تزوج منهن بطُل حقها.

وقوله: (فقال ابن القاسم) يوهم أنه قاله، وإنما رواه.
وانظر هل هذا القول مخالفٌ للأول؛ لأن الكراهة تقتضي الإمضاء بعض الوقوع، وهكذا فهم اللخمي عنه.
ابن عبد السلام: والمراد بالكراهة التحريم، ويدلُّ عليه تعليله ذلك بأنه من عمل الجاهية، وليكون موافقاً للقول الثاني.

وقوله: (الشأن) أي عمل الصحابة.

وقوله: (وقال أيضاً) ابن القاسم: (إن حيز) عنه (مضى) على ما حبّسه، (وإن لم يحز عنه فليرده مسجلاً) أي مطلقاً وعاماً للبنين والبنات، يقال: أسجلت الشيء إذا أمكنتُ من الانتفاع به من غير قيد.

وقوله: (وقال أيضاً) تصوره ظاهر، وظاهره أن الفوات بغير حرز.
وفي البيان: ظاهر قول مالك أن البحس لا يجوز ويبطل على كل حال، خلاف مذهب ابن القاسم أنه يمضي إذا فات ولا ينقض، وفوت الحبس عنده أن يحاز عن المحبس، انتهى.

وقال اللخمي: وقال ابن القاسم: إن كان المحبس حياً فيفسخه ويدخل فيه البنات، وإن حيز أو مات كان على ما حبسه عليه، وقال: إن كان المبحس حياً فليفسخه ويجعله مسجلاً، وإن مات لم يفسخه، انتهى.
محمد: وإنما يفعل ما قال مالك من حبس الحبس وجعله مسجلاً إذا لم يأتي من حبِّس عليهم، وإن أبرأ لم يجز فسخه وبقي على ما حبس، وإن كان حياً إلا أن يرضوا برده وهم كبار.

وقوله: (يجوز .. إلخ) هو قول ابن نافع، وهو في مختصر الوقار، فظاهره من غير كراهة.

وقوله: (وقال الباجي: وهو مبني على الهبة) يحتمل هذا أن يعود على الخلاف، وأن يعود فقط على القول الرابع فقط، لكن الباجي آلا رابعاً، فيتعين الأول.
على أن صاحب البيان ذكر ما يخالف إجراء الباجي فقال: إخراج البنات من الحبس عند مالك أشد في الكراهة من هبة الرجل لبعض ولده دون بعض؛ إذ لم يختلف في قوله في الهبة، انتهى.
وخرج اللخمي الأقوال فيما إذا تصدق على بعضٍ دون بعض، انتهى.

لكن جماعة من شراح المختصر الخليلي، وعلى رأسهم العلامة الدردير رجحوا الكراهة، ولم يوافقوا الإمام خليل في التحريم.

قال الإمام خليل في المختصر ممزوجاً مع الشرح الكبير للإمام الدردير (الشرح الكبير 4/78-79):

(و) بطل على (حربي، و) بطل من (كافر) ولو ذمياً، (لكمسجد) ورباط من كل منفعة عامية دينية، (أو على بينه دون بناته) لصلبه، وأمَّا على بني بنيه دون بنات بنيه فيصح، كبناته دون بنيه.
وما مشى عليه المصنف أحد أقوال، وعلله بأنه يشبه فعل الجاهلية من حرمان البنات من إرث أبيهن.
ورجح بعضهم الكراهة فيمضي، وهو رأي ابن القاسم، وعليه العمل.
وصرح الشيخ أبو الحسن بأن الكراهة في المدونة على التنزيه، انتهى كلام العلامة الدردير.

قال العلامة الدسوقي في حاشيته على الشرح الكبير في الموضع نفسه ما نصه:

( قوله : أو على بنيه دون بناته ) أي إذا أخرجهن ابتداء ، أو بعد تزوجهن بأن وقف على بنيه وبناته جميعاً وشرط أنَّ من تزوجت من بناته فلا حقَّ لها في الوقف وتخرج منه ولا تعود له ولو تأيمت.
وأمَّا لو شرط أن من تزوجت من البنات فلا حق لها إلا أن تتأيم فإنه يرجع لها الحق فيه كان الوقف صحيحاً كما قرره شيخنا العدوي .

( قوله : كبناته دون بنيه ) أي وكذا على بعض بنيه دون بعض بناته، وعلى إخوته دون أخواته، أو على بني فلانٍ دون بناته، فيصح الوقف في ذلك كله لانتفاء العلة المذكورة.
وأمَّا لو وقف على بنيه الذكور ، ثم مِن بعدهم على بناته فتردَّد فيه بعض شيوخنا، وأفتى بعضهم بالمنع، كذا كتب شيخنا العدوي .

( قوله : وما مشى عليه المصنف ) أي من بطلان الوقف وحرمة القدوم عليه أحد أقوالٍ، وهذا القول رواية ابن القاسم عن مالكٍ في العتبية .

( قوله : ورجح بعضهم ) أي وهو عياضٌ وغيره .

( قوله : وهو رأي ابن القاسم ) أي ورواية ابن زيادٍ عن مالكٍ في المدونة.
واعترض على المصنف بأنه ما كان ينبغي له ترك مذهب المدونة الذي شهره عياضٌ والمشي على غيره.
لا يقال: ما مشى عليه المصنف رواية ابن القاسم، وقد تقرر أن رواية ابن القاسم تقدم على رواية غيره؛ لأنا نقول: هذا خاصٌّ بروايته عن مالكٍ في المدونة، فهي تقدم على رواية غيره فيها، وتقدم على قول ابن القاسم الذي ذكره من عنده، سواءٌ كان فيها أو في غيرها.
لكن قد علمتَ أن رواية ابن القاسم هنا عن مالكٍ في غيرها لا فيها، ورواية غيره فيها تقدَّمُ على روايته في غيرها .

( قوله : بأن الكراهة في المدونة إلخ ) نصها : ويكره لمن حبَّس أن يخرج البنات من تحبيسه.
قال أبو الحسن وابن ناجي وابن غازي: الكراهة على بابها؛ فإن وقع ذلك مضى.
وقيل: إنها للتحريم، وعليه إذا وقع فإنه يفسخ.
واعلم أن في هذه المسألة وهي الوقف على البنين دون البنات أقوالاً:
أولها: البطلان مع حرمة القدوم على ذلك.
ثانيها: الكراهة مع الصحة، والكراهة على بابها .
ثالثها: جوازه من غير كراهةٍ.
رابعها: الفرق بين أن يحاز عنه فيمضي علي ما حبسه عليه ، أو لا يحاز فيرده للبنين والبنات معاً.
خامسها: ما رواه عيسى عن ابن القاسم حرمة ذلك: فإن كان الواقف حياً فسخه وجعله للذكور والإناث ، وإن مات مضى.
سادسها: فسخ الحبس وجعله مسجداً إن لم يأب المحبس عليهم، فإن أبوا لم يجز فسخه ويُقرُّ على حاله حبساً وإن كان الواقف حياً.
والمعتمد من هذه الأقوال ثانيها كما قال الشارح.
ومحل الخلاف إذا حصل الوقف على البنين دون البنات في حال الصحة وحصل الحوز قبل المانع ، أمَّا لو كان الوقف في حالة المرض فباطلٌ اتفاقا ولو حيز ؛ لأنه عطيةٌ لوارثٍ ، أو كان في حال الصحة وحصل المانع قبل الحوز فباطلٌ اتفاقاً.
ومحله أيضا ما لم يحكم بصحته حاكمٌ ولو مالكياً ، وإلا صح اتفاقا ؛ لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف، انتهى.

فيتضح من ذلك أخي الكريم، أن بعض أئمة المالكية أجازه، ويكون في ذلك مثل الهبة، تجوز لبعض الأبناء دون بعض، كما هو معتمد في مذهبنا المالكي.
لكن الخروج عن ذلك أفضل، لما وقع فيه الخلاف، والعمل بذلك مظنة قطع الأرحام وحصول البغضاء بين الأبناء والبنات، والله تعالى أعلم وأحكم.

وسأرسل نص سؤالك إلى العلامة سيدي محمد التاويل، والأستاذ الشيخ الحبيب بن طاهر، لعلهم يفيدوننا رأيهم في هذا الأمر، والله تعالى أعلم وأحكم.

[جلال علي الجهاني]

وهذا نص كلام الإمام ابن رشد الجد رحمه الله تعالى، في البيان والتحصيل مرفقاً. الجزء الثاني عشر، 204 وما بعدها.

[إبراهيم عبد الجليل مصطفى]

بارك الله فيك وزادك الله علما وفهما وعملا متقبلا

اللهم اغفر لنا ولوالدينا ولأصحاب الحقوق علينا

[حسين علي اليدري]

وفي حاشية الخرشي: ( قَوْلُهُ وَتُخْرَجُ مِنْهُ ) أَيْ أَصْلا وَلَوْ تَأَيَّمَتْ، وَأَمَّا لَوْ شُرِطَ أَنَّ مَنْ تَزَوَّجَتْ سَقَطَ حَقُّهَا مَا دَامَتْ فِي عِصْمَةِ الزَّوْجِ وَإِنْ تَأَيَّمَتْ رَجَعَ لَهَا حَظُّهَا فَإِنَّهُ لَا يَكُونُ الْوَقْفُ بَاطِلًا وَإِنَّمَا بَطَلَ الْوَقْفُ عَلَى الْبَنِينَ دُونَ الْبَنَاتِ لِقَوْلِ مَالِكٍ إنَّهُ مِنْ عَمَلِ الْجَاهِلِيَّةِ أَيْ : يُشْبِهُ عَمَلَهُمْ ؛ لِأَنَّ الْوَقْفَ خَاصٌّ بِالْإِسْلَامِ ؛ لِأَنَّ الْجَاهِلِيَّةَ كَانُوا إذَا حَضَرَ أَحَدَهُمْ الْمَوْتُ وَرَّثُوا الذُّكُورَ دُونَ الْإِنَاثِ فَصَارَ فِيهِ حِرْمَانُ الْإِنَاثِ دُونَ الذُّكُورِ فَالْوَقْفُ عَلَى الذُّكُورِ دُونَ الْإِنَاثِ يُشْبِهُ عَمَلَ الْجَاهِلِيَّةِ.
وقال أيضاً: ( قَوْلُهُ دُونَ بَنَاتِ بَنِيهِ ) أَيْ : وَدُونَ بَنَاتِ بَنَاتِهِ وَكَذَا فِي بَعْضِ بَنِيهِ دُونَ بَعْضِ بَنَاتِهِ وَفِي إخْوَتِهِ دُونَ أَخَوَاتِهِ أَوْ عَلَى بَنِي شَخْصٍ دُونَ بَنَاتِ ذَلِكَ الشَّخْصِ فِيمَا يَظْهَرُ كَذَا فِي بَعْضِ الشُّرَّاحِ وَيُسْتَفَادُ مِنْهُ أَنَّ وَقْفَهُ عَلَى بَعْضِ بَنِيهِ دُونَ بَنَاتِهِ حُكْمُهُ حُكْمُ الْوَقْفِ عَلَى جَمِيعِ بَنِيهِ دُونَ بَنَاتِهِ بَلْ رُبَّمَا أَنَّ كَلَامَ الْمُصَنِّفِ يَحْتَمِلُ هَذِهِ الصُّورَةَ فَيُقَالُ عَلَى بَنِيهِ أَيْ جِنْسِ بَنِيهِ دُونَ بَنَاتِهِ جَمِيعًا وَبَعْدَ هَذَا كُلِّهِ فَالْأَشْهَرُ عَنْ مَالِكٍ كَرَاهَةُ ذَلِكَ وَمُضِيُّهُ إذَا وَقَعَ وَبِذَلِكَ صَرَّحَ الْجَزِيرِيُّ فِي وَثَائِقِهِ وَصَرَّحَ الشَّيْخُ أَبُو الْحَسَنِ بِأَنَّ الْكَرَاهَةَ فِي الْمُدَوَّنَةِ عَنْ التَّنْزِيهِ وَعَلَيْهِ الْعَمَلُ فَمَا قَالَهُ الْمُصَنِّفُ خِلَافُ الْمُدَوَّنَةِ وَخِلَافُ مَا جَرَى بِهِ الْعَمَلُ فَهُوَ ضَعِيفٌ
وقال أيضاً: وَمَسْأَلَةُ الْمُصَنِّفِ فِيهَا سَبْعَةُ أَقْوَالٍ:
أَوَّلُهَا مَا مَشَى عَلَيْهِ الْمُصَنِّفُ مِنْ الْبُطْلانِ فَهُوَ حَرَامٌ قَطْعًا
وَالثَّانِي الْكَرَاهَةُ مَعَ الصِّحَّةِ وَالْكَرَاهَةُ تَنْزِيهًا
الثَّالِثُ الْفَرْقُ بَيْنَ أَنْ يُحَازَ عَنْهُ ذَلِكَ فَيَمْضِيَ عَلَى مَا حَبَسَهُ عَلَيْهِ أَوْ لَا يُحَازُ فَيَرُدُّهُ عَلَى الْبَنِينَ دُونَ الْبَنَاتِ
الرَّابِعُ مَا رَوَاهُ عِيسَى عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ أَكْرَهُ ذَلِكَ فَإِنْ كَانَ الْمُحْبَسُ حَيًّا فَيَفْسَخُهُ وَيَجْعَلُهُ مُسَجَّلا أَيْ: مُطْلَقًا لِلذُّكُورِ دُونَ الْإِنَاثِ وَإِنْ مَاتَ لَمْ يُفْسَخْ وَأَنْكَرَ هَذِهِ الرِّوَايَةَ سَحْنُونَ
الْخَامِسُ أَنَّهُ يُفْسَخُ الْحَبْسُ وَيُجْعَلُ مَسْجِدًا إذَا لَمْ يَأْبَ مَنْ حُبِسَ عَلَيْهِمْ فَإِنْ أَبَوْا لَمْ يَجُزْ فَسْخُهُ وَيُقَرُّ عَلَى مَا حُبِسَ وَإِنْ كَانَ حَيًّا إلا أَنْ يَرْضَوْا بِرَدِّهِ وَهُمْ كِبَارٌ
السَّادِسُ يَجُوزُ أَنْ يَحْبِسَ عَلَى الذُّكُورِ دُونَ الإِنَاثِ وَبِالْعَكْسِ وَأَنْ يُسَاوِيَ فِيهِ بَيْنَ الذُّكُورِ وَالإِنَاثِ وَجَائِزٌ أَنْ تُقْطَعَ الْبَنَاتُ بَعْدَ التَّزْوِيجِ وَمَا شُرِطَ مِنْ شَرْطِهِ مَضَى عَلَى شَرْطِهِ وَمِثْلُهُ لِابْنِ نَافِعٍ وَالْبَاجِيِّ وَالْخِلافُ فِي الْمَسْأَلَةِ مَبْنِيٌّ عَلَى الْخِلافِ فِيمَنْ وَهَبَ بَعْضَ بَنِيهِ دُونَ بَعْضٍ
السَّابِعُ مَا قَالَهُ فِي الْبَيَانِ مِنْ أَنَّ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ عِنْدَ مَالِكٍ أَشَدُّ كَرَاهَةً مِنْ هِبَةِ الرَّجُلِ بَعْضَ وَلَدِهِ دُونَ الْبَعْضِ إذَا لَمْ يَخْتَلِفْ قَوْلُهُ فِي الْهِبَةِ إنَّهَا نَافِذَةٌ وَإِنْ كَانَتْ مَكْرُوهَةً وَخَرَّجَ اللَّخْمِيُّ الْأَقْوَالَ فِيمَا إذَا تَصَدَّقَ عَلَى بَعْضٍ دُونَ بَعْضٍ.

[إبراهيم عبد الجليل مصطفى]

بارك الله فيك وزادك الله علما وفهما وعملا متقبلا

اللهم اغفر لنا ولوالدينا ولأصحاب الحقوق علينا