[
الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر : قضاياه ومذاهبه
د.صبري محمد خليل/ أستاذ فلسفة القيم الاسلاميه بجامعه الخرطوم
sabri.m.khalil@hotmail.com
العدل : هو نظام إجرائي لبيان وجه الحق بين المختلفين فيه ، طبقا للقواعد المنظمة لعلاقات الناس قبل الاختلاف وذلك بما يسمي الحكم ( القضاء)، ثم تنفيذ الأمر الذي ترتبه القواعد في محله ولو بالإكراه،قال تعالى( إذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل) ( النساء:85).
الشورى: هي تبادل العلم بمشكله مشتركة ، ثم تبادل المعرفة بحلولها المحتملة وأساليب تحقيقها ، ثم تعين القرار الذي يرى كل مشارك انه الحل الصحيح للمسألة والمعرفة وذلك بالإشارة به على الآخرين، وهنا نشير إلى أن مبدأ ترجيح رأى الأغلبية فيما ليس فيه نص يقينى الورود قطعي الدلالة مبدأ أشار إليه علماء أهل السنة يقول الغزالي في مسألة ( إذا بويع لإمامين) (أنهم لو اختلفوا في الأمور وجب الترجيح بالكثرة... ولأن الكثرة أقوى مسلك من مسالك الترجيح). وقال ابن تيميه في مبايعة أبى بكر( وإنما صار إماما بمبايعه جمهور الصحابة)، ومن أقوال الفقهاء " الأكثرية مدار الحكم عند فقدان دليل أخر.
كيفية قيام السلطة: أما كيفيه قيام السلطة في زمان ومكان معينين فقد ترك الإسلام للمسلمين أمر الاجتهاد فيها، بما في ذلك الاستفادة من إسهامات المجتمعات الأخرى .
الموقف من الديموقراطيه:
وفى الفقه السياسي والدستوري الاسلامى المعاصر نجد مذهبين في تحديد الموقف من الديمقراطية، هما مذهب الرفض المطلق والمذهب النقدي.
أولا:مذهب الرفض المطلق : المذهب الأول يقوم على الرفض المطلق لمفهوم الديموقراطيه دون تمييز بين دلالاته المتعددة بناءا على العديد من الحجج أهمها : أن مصطلح الديموقراطيه اجنبى،غير انه لا حرج من استخدام اى مصطلح ، ما دام هذا الاستخدام ذو دلاله لا تتناقض مع قواعد الوحي المطلقة ، لان العلماء قالوا انه لا مشاجه في الاصطلاح، والعبرة بالمضمون لا الشكل . ومن هذه الحجج أن الديموقراطيه تسند الحاكميه (السيادة ) للشعب ، غير آن هذه الحجة تخلط بين الدلالة الخاصة المنفردة للديموقراطيه ممثله في الديموقراطيه الليبرالية والتي لا تميز بين السيادة والسلطة، و الدلالة العامة المشتركة للديموقراطيه ، والتي تسند السلطة - وليس السيادة- للشعب . ومن هذه الحجج أن اختيار الحاكم في المنظور السياسي الاسلامى يتم ببيعة أهل الحل والعقد فقط، وهى بيعه خاصة ، وهذا غير صحيح، ففي الفقه السياسي الإسلامي يتم اختيار الحاكم طبقا لبيعتان هما : أولا: البيعة الخاصة: وهى بيعه أهل الحل والعقد ، وهي الجماعة التي لها حق البيعة الإمام من بين أعضائها، وهي تقارب ما يسمى في الفكر السياسي الحديث ( الهيئة التشريعية) التي تكون من ممثلين الأغلبية الشعب بانتخاب، والتي تتولي اختيار الحكومة (السلطة التنفيذية)، التي تكون مسئولية أمام هؤلاء الممثلين ( النظام البرلماني) ، كما ان أهل الحل والعقد كانوا ممثلين لأغلبية الشعب تفويضا، وهو ما نلاحظه في جماعه المهاجرين الأولين التي تكون من عشرة كانوا يمثلون أهم البطون من القرشيين الذين هاجروا من مكة إلى يثرب ، فكان ذلك تفويضا، ولذا يجوز أن يكون اختيار أهل الحل والعقد في عصرنا بالانتخاب باعتبار ذلك وسيلة لضمان كونهم يمثلون أغلبية الجماعة، يوضح الإمام الغزالي صفات من له الحق في العقد للإمام ( أن يكون مطاعا ذا شوكه .. ولا تقوم الشوكة إلا بموافقة الأكثرين من معتبري كل زمان) وهذه البيعة بمثابة الترشيح. ثانيا:البيعة العامة:إن البيعة الأولي لا تكفي وحدها، فلابد من البيعة العامة التي هي بمثابة تصديق علي الترشيح، وإكمال للعقد .يقول ابن تيمية ( وكذلك عمر لما عهد إليه ابوبكر ولم يبايعوة لم يصر إمام ،وكذلك عثمان لم يصر إمام باختيار بعضهم، بل بمبايعة الناس له)، ويقول الغزالي( ولو لم يبايع ابابكر غير عمر، وبقي كافة جميع الخلق مخالفين له لما انعقدت الإمامة ،فان المقصود الذي طلبنا له الإمام جمع شتات الآراء ولا تقوم الشوكة إلا بموافقة الأكثرين ).
المذهب النقدي: أما المذهب الثاني فيتجاوز موقفي الرفض أو القبول المطلقين لمفهوم الديموقراطيه، إلى موقف نقدي يقوم على التمييز بين دلالتي المفهوم ، فالإسلام لا يتناقض مع الدلالة العامة المشتركة لمفهوم الديمقراطية، اى ان يكون التنظيم القانوني للمجتمع متفقا مع ما يريده الناس فيه، وهو ما يتحقق من خلال الديموقراطيه كنظام فني لضمان سلطه الشعب ضد استبداد الحكام،أما الدلالة الخاصة المنفردة لمفهوم الديموقراطيه ومثالها الديموقراطيه الليبرالية- فان الموقف الصحيح منها هو قبول ما اتفق مع أصول الدين وواقع المجتمعات المسلمة، ورفض ما تناقض معهما.
حقوق الانسان: كما تناول الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه حقوق الإنسان المفاهيم الكلية للمنظور الاسلامى لحقوق الإنسان:ينطلق المنظور الاسلامى لحقوق الإنسان من المفاهيم الكلية التالية:
أولا: التوحيد( الله تعالى هو مصدر الحقوق الاصليه للإنسان):طبقا لمفهوم مفهوم التوحيد فان الحق صفة من صفات ربوبية الله تعالى ، و هذه الصفة لها شكلين من أشكال الظهور : الأول هو الظهور التكويني كما في قوله تعالى﴿ ما خلق الله ذلك إلا بالحق﴾ ، ويترتب عليه تقرير الحقوق التكوينية للإنسان والتي تتمثل في الحقوق التي جعلها الله تعالى للإنسان حقوقاً بحكم تكوينه، والثاني هو الظهور التكليفى كما في قوله تعالى﴿ فذلك الله ربكم الحق﴾ ،ويترتب عليه الحقوق التكليفيه ، والتي تتمثل في الحقوق قررها الله تعالى للإنسان في شرعه.ويترتب على ما سبق أن مصدر الحقوق الاصليه للإنسان في المنظور الاسلامى لحقوق الإنسان هو الله تعالى.
ثانيا: الاستخلاف ( الاجتهاد الانسانى هو مصدر الحقوق الفرعية للإنسان): وطبقا لمفهوم الاستخلاف فان الله تعالى استخلف الجماعة في إظهار الحق كصفه ربوبية في الأرض، وذلك بالتزامها بالحقوق الاصليه للإنسان ( التي لا تخضع للتغير في المكان أو التطور خلال الزمان )، والتي مصدرها التكليفى هو الوحي، ومصدرها التكويني هو السنن الالهيه التي ضبط حركه الإنسان.ثم اجتهادها في وضع الحقوق الفرعية للإنسان ( التي تخضع للتغير في المكان والتطور خلال الزمان).
الحقوق الأصلية: والحقوق الأصلية التي قررها الإسلام للإنسان تنقسم إلى أربعة حقوق رئيسيه تتفرع منها حقوق ثانوية متعددة،وهذه الحقوق الاساسيه هي: (ا)حق الحفاظ على الحياة (ب)حق التعبير (ج)حق المعرفة (د)حق العمل.
أولاً: حق الحفاظ على الحياة: أول الحقوق الاصليه التي قررها الإسلام للإنسان حق الحفاظ على الحياة ، لهذا عد القرآن الكريم القتل جريمة ليس ضد الفرد المقتول فقط بل الإنسانية كلها، قال تعالى﴿ مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَن قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا﴾ ( المائدة : 32)،وشرع القصص تأكيداً لهذا الحق وحماية له ( ولكم في القصاص حياة يا أولى الألباب)، بل قرر الإسلام هذا الحق للإنسان قبل أن يولد، فحرم الإجهاض يقول الغزالي ( الإجهاض جناية على وجود حاصل ، فأول مراتب الوجود النطفة في الرحم فتختلط بماء الرجل فإفسادها جناية) (الغزالي ، إحياء علوم الدين ، ج2 ص 65)،ويتصل بحق الحفاظ على الحياة حق توفير الدولة الإسلامية الحاجات الضرورية للناس من ملبس ومأكل ومسكن وعلاج و تكوين الأسرة ،يقول الإمام ابن حزم الظاهري ) وفرض على الأغنياء من أهل كل بلد، أن يقوموا بفقرائهم ، ويجبرهم السلطان ذلك إن لم تقم الزكوات بهم ولا في سائر أموال المسلمين لهم، فيقام لهم بما يأكلون من القوت الذي لا بد منه ،ومن اللباس للشتاء والصيف ،و بمثل ذلك بمسكن يقيهم من المطر والصيف والشمس وعيون المارة)( أبن حزم ، المحلي ، ج1- ص 156). ويتصل بحق الحفاظ على الحياة تحريم الإسلام التعذيب لقول الرسول (صلى الله عليه وسلم)( أن الله يعذب الذين يعذبون الناس في الدنيا) ( رواه مسلم) ، وتحريم التخويف لقول الرسول (صلى الله عليه وسلم) ( لا يحل لمسلم أن يروع مسلماً )( أبو داود).
ثانياً: حق المعرفة: ثاني الحقوق الاصليه التي قررها الإسلام للإنسان هو حق المعرفة، لذا قرر الإسلام إلزامية التعليم الاساسى التي نستدل عليها بقول الرسول (صلى الله عليه وسلم)( طلب العلم فريضة على كل مسلم)، وكذلك مجانية التعليم الاساسى والتي نستدل عليها بقوله تعالى على لسان الرسول (صلى الله عليه وسلم) ( قال لا أسألكم عليه من أجر إن أجري إلا على الله) ، يقول الإمام الغزالي (على المعلم أن يقتدي بصاحب الشرع فلا يطلب على إفادته العلم أجراً، ولا يقصد به جزاءاً ولا شكراً)، كما روى أبن داود عن أبي شيبه انه قال لرسول الله (صلى الله عليه وسلم) : يا رسول الله رجل أهدى لي قوساً ممن كنت أعلمه الكتاب والقرآن وليس بمال عليها في سبيل الله فقال( أن كنت تحب أن تكون طوقاً من النار فأقبلها).
ثالثاً: حق التعبير: وثالث الحقوق الاصليه التي أقرها الإسلام للإنسان هو حق التعبير عن الرأي كما يتضح في مفهوم الشورى (وأمرهم شورى بينهم ).
رابعاً: حق العمل: ورابع الحقوق الاصليه التي قررها الإسلام للإنسان هو حق العمل ، لذا حث القرآن على العمل ﴿ .... فَامْشُوا فِي مَنَاكِبِهَا وَكُلُوا مِن رِّزْقِهِ وَإِلَيْهِ النُّشُورُ﴾ ( الملك : 15) ،وجعل العمل أساساً للجزاء ﴿ أن ليس للإنسان إلا ما سعي وأن سعيه سوف يري ثم يجزاه الجزاء الأوفى ﴾، وعظمت السنة العمل ( ما أكل طعاماً قط خير من عمل يده وأن نبي الله داود يأكل من عمل يده)( رواه البخاري)،ولحماية هذا الحق سن الإسلام حق الحصول على الأجر المناسب للعمل المناسب لقوله تعالى في الحديث القدسي ( ثلاثة أما خصمهم يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته... رجل أعطي بي ثم غدر ،رجل باع حراً فأكل ثمنه ،رجل استأجر فاستوفي منه العمل ولم يعطه حقه) ( رواه البخاري). كما قرر الإسلام وجوب اختيار الشخص المؤهل للقيام بالعمل المعين وعدم جواز تنحيته وتوليه غيره لهوى أو رشوة أو قرابة ، قال الرسول (صلى الله عليه وسلم) ( من استعمل رجلاً على عصابة وفيهم من أرضى الله منه فقد خان الله ورسوله) ، وقال (صلى الله عليه وسلم)( من أولى من أمر المسلمين شيئاً فأمر عليهم أحد محاباة فعليه لعنة الله لا يقبل منه صرفاً ولا عدلاً حتى يدخله جهنم).
ثم اجتهادها في وضع الحقوق الفرعية للإنسان ( التي تخضع للتغير في المكان والتطور خلال الزمان).وهذه الحقوق الأصلية التي قررها الإسلام، أما ويتضمن هذا الاجتهاد الأخذ بإسهامات الأمم المعاصرة في مجال حقوق الإنسان بشرط عدم تناقضها مع أصول الدين وواقع المجتمعات المسلمة
الحقوق الفرعية: أما الحقوق الفرعية للإنسان ، والتي تخضع للتغير في المكان والتطور خلال الزمان، فقد ترك الإسلام للمسلمين أمر الاجتهاد فيها، ويتضمن هذا الاجتهاد الأخذ بإسهامات الأمم المعاصرة في مجال حقوق الإنسان، بشرط عدم تناقضها مع أصول الدين وواقع المجتمعات المسلمة ..
حقوق المراْة : : ومن القضايا التي تناولها الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه دور المراه في المجتمع.
الحقوق الشرعية للمراْه : ونقطه البداية هنا ينبغي أن تكون إقرار الحقوق الاصليه التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه ، والتي تنقسم إلى ثلاثة حقوق رئيسيه ، تتفرع منها حقوق ثانوية متعددة، وهذه الحقوق الاساسيه هي :
حق المعرفة: أول الحقوق التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه هو حقها في المعرفة والتعليم ،ومن أدله ذلك: قول الرسول ( صلى الله عليه وسلم) (طلب العلم فريضة على كل مسلم)، وأضاف بعضهم للرواية ومسلمه ، وقال البعض بعدم وجوده في الحديث إنما لفظ مسلم يقع على الذكر والأنثى، وهو اصطلاح الشارع في سائر الخطاب الشرعي(يا أيها الذين امنوا..). وكذلك قول الرسول ( صلى الله عليه وسلم) (خذوا نصف دينكم من هذه الحميراء ). وجاء في كتاب الطبقات الكبرى أن عدد من روى عن الرسول(صلى الله عليه وسلم) من النساء نيف وسبعمائة امراْه .
حق إبداء الراْى : ثاني الحقوق التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه هو حقها إبداء رأيها في القضايا الاجتماعية والاقتصادية والسياسية...والتي لم يرد فيها نص يقيني الورود قطعي الدلالة،والأخذ به... ومن أدله ذلك : إعطاء القران حق الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر للمراْه مثل الرجل(المؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر..). واخذ الرسول (صلى الله عليه وسلم) براى النساء في كثير من الوقائع ، كما هو الحال مع أم سلمه في صلح الحديبيه وقال (حبذا رأيك يا أم سلمه ،لقد انجي الله المسلمين بك من عذاب اليم)( رواه الشيخان). وان سمراء بنت نهيك الاسديه أدركت الرسول (صلى الله عليه وسلم) وعمرت ،وكانت تمر بالأسواق تأمر بالمعروف وتنهى عن المنكر. وخروج عائشة (رضي الله عنها ) فى يوم الجمل . واعتراض المراْه على عمر(رضي الله عنه) حين فكر في تحديد المهور فقال عمر (أصابت امراْه واخطأ عمر).
حق العمل: ثالث الحقوق التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه هو حقها في العمل طبقا للضوابط الشرعية ، ومن أدله ذلك: أن المراْه عملت في عهد الرسول(صلى الله عليه وسلم) في مجالات عديدة ، فقد اشتهر في الطب والتمريض رفيده الانصاريه التي ورثت الطب عن أبيها في الجاهلية، فلما أسلمت جعل لها خيمة في مسجد الرسول تداوى فيها الرجال والنساء جميعا (أسد الغابة ، ج7)( طبقات ابن سعد،ج8). ولما أصيب سعد بن معاذ في الخندق قال (صلى الله عليه وسلم) ( انقلوه إلى خيمة رفيده ). وفى مجال الحرب أورد البخاري بابا كاملا اسماه باب غزو النساء وقتالهن مع الرجال( صحيح البخاري، ط المجلس الأعلى للشئون الاسلاميه، ج5، ص84 ).وولى عمر الشفاء على سوق المدينة ، وكذلك ولى سمراء الاسديه . ولم يعترض الفقهاء إجماعا- على حق المراْه في العمل سوى الامامه الكبرى ، التي رفضه قطاع غالب من العلماء استنادا إلى الحديث (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امراْه). أما القضاء فقد قال الجمهور الذكورة شرط في صحة الحكم فقط ، وقال أبو حنيفة يجوز أن تكون قاضيا في الأموال ، وقال الطبري يجوز أن تكون قاضيا على الإطلاق، وقال ابن حزم جائز أن تلي المراْه الحكم- القضاء-وهو قول أبو حنيفة .
مفهوم المساواة: وفى إطار الفقه الاجتماعي والدستوري الاسلامى المعاصر نجد مذهبين في الموقف من المساواة بين المراْه والرجل :
المذهب الأول ( نفى المساواة) : المذهب الأول يقوم على نفى المساواة بين المراْه والرجل استنادا إلى العديد من الادله أهمها أولا:نفى القران الكريم أن يكون الذكر كالأنثى(وليس الذكر كالأنثى).ثانيا: تقرير الشريعة الاسلاميه لجمله من الأحكام الخاصة بالمراه .
تقويم للمذهب والرد على أدلته: ان نفى القران الكريم أن يكون الذكر كالأنثى هو نفى للمثلية، اى نفى أن تكون المراْه مثل الرجل في التكوين والامكانيات و المقدرات الذاتية ، وليس نفى للمساواة التي تتعلق - في المفهوم الاسلامى- باالمساواه في الحقوق والواجبات ، دون نفى تفاوت المراه والرجل في التكوين والمقدرات والامكانيات الذاتية ، وبالتالي فان إقرار الشريعة الاسلاميه لجمله من الأحكام الخاصة بالمراه ، هو من باب مراعاة هذا التفاوت وليس من باب نفى المساواة .
المذهب الثاني : (إقرار المساواة ونفى المثلية " المفهوم الاسلامى للمساواة" ): أما المذهب الثاني فيقوم على الإقرار بالمساواة بين المراْه والرجل، طبقا للمفهوم الاسلامى للمساواة، والذي مضمونه ان تحكم العلاقة بين والرجل في المجتمع، قواعد عامه مجرده ، سابقه على نشاْه تلك العلاقات ، وهو ما يتحقق في الشريعة بما هي وضع الهي مطلق. ومن الادله على تقرير الإسلام للمساواة بين الرجل والمراه على الوجه السابق بيانه :قوله تعالى( ولهن مثل الذي لهن بالمعروف.( وقول الرسول (صلى الله عليه وسلم) (إنما النساء شقائق الرجال)(أخرجه احمد في مسنده) . وكذلك تقرير الإسلام ان المراْه مساويه للرجل في سائر التكاليف الشرعية .وكذلك تقريره ان المراْه مساويه للرجل في المسؤليه(كلكم راع وكلكم مسئول عن رعيته، فالرجل راع في أهله ومسئول عن رعيته، والمراْه راعيه فى بيت زوجها وهى مسئوله عن رعيتها...)
نفى المثلية : كما يقوم هذا المذهب على رفض المثلية ، التي تعنى ان تكون المراْه مثل الرجل فى التكوين والامكانيات و المقدرات الذاتية، وهو ما نفاه القران ( و ليس الذكر كالأنثى)، حيث ان التفاوت فى المقدرات الذاتية سنه إلهيه تشمل الناس كلهم ، وهو جزء من مفهوم الدرجيه الذي يقرر تفاوت الناس فى المقدرات والامكانيات الذاتية دون ان يلغى ذلك المساواة بينهم.
النظام القانونى الاسلامى(الشريعه الاسلاميه): ومن القضايا التي تناولها الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه تطبيق النظام القانوني الاسلامى(الشريعة الاسلاميه )، حيث نجد مذهبين في تحديد مفهوم الشريعة الاسلاميه ، يترتب عليهم شكلين من أشكال تطبيق النظام القانوني الاسلامى.
أولا: مذهب قصر الشريعة على العقوبات ( التطبيق الجزئي) :المذهب الأول يقصر الشريعة على العقوبات ، من خلال جعله العلاقة بين مصطلحي الشريعة والعقوبة علاقة تطابق، ويترتب على هذا المذهب التطبيق الجزئي للشريعة الاسلاميه .
تقويم المذهب : ووجه الخطأ في هذا المذهب هو أن مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح عقوبة ، ذلك أن لمصطلح شريعة دلالتين: دلاله أصليه تشمل العبادات والمعاملات بنوعيها: المعاملات الفردية من أحوال شخصية ومعاملات الفرد من بيع وأجاره ورهن وكفالة... والمعاملات التي تنظم العلاقة بين الأفراد في الجماعة ، وتشمل القواعد الكلية التي تستند إليها النظم الاقتصادية السياسية القانونية... يقول ابن تيميه( وإلا فالشريعة جامعة لكل ولاية وعمل فيه صلاح الدين والدنيا، والشريعة إنما هي كتاب الله وسنة رسوله، وما كان عليه سلف الأمة في العقائد والأحوال والعبادات والأعمال والسياسات والأحكام والولايات والعطيات...)، وطبقا لهذه الدلالة فان مصطلح شريعة اشمل من مصطلح العقوبة، إذ أن العقوبات المقدرة هي جزء من الشريعة . كما أن لمصطلح الشريعة دلاله تبعية هي النظام القانوني الاسلامى وما يتضمنه من نوعين من أنواع القواعد القانونية : القواعد الأصول، ممثله في القواعد الآمرة أو الناهية،و التي عبر عنها القران بمصطلح " الحدود ". و القواعد -الفروع، التي محلها الفقه في الإسلام يقول ابن تيميه ( ثم هي مستعملة في كلام الناس على ثلاثة أنحاء: شرع مُنَزَّل، وهو: ما شرعه الله ورسوله. وشرع مُتَأَوَّل، وهو: ما ساغ فيه الاجتهاد. وشرع مُبَدَّل، وهو: ما كان من الكذب والفجور الذي يفعله المبطلون بظاهر من الشرع، أو البدع، أو الضلال الذي يضيفه / الضالون إلى الشرع. والله ـ سبحانه وتعالى ـ أعلم). وطبقا لهذه الدلالة لمصطلح الشريعة فان مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح العقوبة الذي يتضمن نمطين من أنماط الجزاء على خرق النظام القانوني الاسلامى هما العقوبات الحدية و عقوبات التعزير.
ثانيا: مذهب شمول مفهوم الشريعة ( التطبيق الشامل ): أما المذهب الثاني فيقول بشمول مفهوم الشريعة الاسلاميه،وبالتالي فان مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح العقوبة كما سبق بيانه، كما يدعو هذا المذهب إلى التطبيق الشامل للنظام القانوني الاسلامى ، وضرورة التزام هذا التطبيق بجمله من الضوابط التي تضمن أن يكون تطبيق النظم القانوني الاسلامى صحيحا ، وهذه الضوابط هي :
أولا: اعتبار الواقع: من هذه الضوابط اعتبار الواقع عند تطبيق النص ، يقول ابن القيم )ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلا بنوعين من الفهم:أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه، واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علما.النوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو فهم حكم الله الذي حكم به في كتابه أو على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر، فمن بذل جهده واستفرغ وسعه في ذلك، لم يعدم أجرين أو أجرا،فالعالم من يتوصل بمعرفة الواقع والتفقه فيه إلى معرفة حكم الله ورسوله( (إعلام الموقعين 1/87) .
ثانيا: اعتبار مصلحة الجماعة: ومن هذه الضوابط اعتبار مصلحه الجماعة ، وهو ما يتسق مع تقرير علماء الإسلام أن مقصد التشريع الإسلامي تحقيق مصلحة الناس، يقول ألشاطبي( إن أحكام الشريعة ما شرعت إلا مصالح الناس وحيثما وجدت العمل به فيه حق لله من جهة وجوب العمل به وفية حق للعبد من جهة انه ما شرع إلا المصلحة)( ألشاطبي ، الاعتصام ). فشرعه تعالي قائم علي أصول ما تحقق للجماعة مصالحها في كل زمان و مكان ، أما ما دون ذلك من مصالح متجددة ( مرسلة )، فقد ترك الإسلام للجماعة وضعها علي الوجه الذي يحققها ،في إطار أصول الشرع.
ثالثا: التدرج: ومن هذه الضوابط الالتزام بقاعدة التدرج التي قررها الإسلام في كثير من الأحكام والتزم بها الرسول(صلى الله عليه وسلم)(المرحلة المكية والمرحلة المدنية. وهنا يجب التمييز بين نوعين من أنواع التدرج:
ا/ التدرج في التشريع: اى التدرج في بيان درجه الإلزام في القاعدة الشرعية المعينة( من الاباحه إلى الكراهة الى التحريم او من الندب الى الوجوب...)،ومن أشكاله التدرج فى بيان درجه الإلزام فى شرب الخمر من الاباحه عند قوله تعالى{وَمِنْ ثَمَرَاتِ النَّخِيلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرًا وَرِزْقًا حَسَنًا} [النحل: 67], إلى الكراهة عند قوله تعالى {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ} [البقرة: 219], و قوله تعالى {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ وَلَا جُنُبًا إِلَّا عَابِرِي سَبِيلٍ حَتَّى تَغْتَسِلُوا} [النساء: 43], الى التحريم عند قوله تعالى{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} [المائدة: 90]، غير ان هذا النوع من أنواع التدرج قد انتهى بختم النبوة بوفاة الرسول(صلى الله عليه وسلم).
ب/التدرج فى التطبيق: اى التدرج فى تطبيق القاعدة الشرعية وليس فى بيان درجه الإلزام فى القاعدة الشرعية ومن أدلته قول عمر بن عبد العزيز لابنه ( إنّ قومك قد شدّوا وهذا الأمر عقدة عقدة، وعروة عروة، ومتى أريد مكابرتهم على انتزاع ما في أيديهم ، لم آمن أن يفتقوا على فتقاً تكثر فيه الدماء، والله لزوال الدنيا أهون علي ، من أن يراق في سببي محجمة من دم ، أو ما ترضي أن لا يأتي على أبيك يوم من أيام الدنيا إلا وهو يميت فيه بدعة ، ويحيي فيه سنة ، حتى يحكم الله بيننا ، وبين قومنا بالحق وهو خير الحاكمين )(حلية الأولياء 5/282- صفة الصفوة لابن الجوزي 2/128)
رابعا: مرعاه العرف: ومن هذه الضوابط مراعاة العرف الذي يسود في المجتمعات المسلمة ، وذلك بتجاوز موقفي القبول المطلق أو الرفض المطلق لهذا العرف ، إلى موقف نقدي يقوم على اخذ وقبول ما وافق القواعد الأصول ، ورد ورفض ما خالفها. وهذا الموقف نجد أسسه في اعتبار الاصوليون للعرف كمصدر من المصادر التبعية للشريعة الاسلاميه.
خامسا: العمل على توفير الشروط الموضوعية : ومن هذه الضوابط وجوب سعى المجتمع لتوفير الشروط الموضوعية اللازمة لتطبيق النظام القانوني الإسلامي، وهى تتضمن شروط سياسية كالشورى ، واقتصادية كالعدل الاجتماعي، واجتماعيه كالاستقرار الاجتماعي.....هذه الشروط يتوافر بعضها (كالشورى والعدل...) في الدلالة الاصليه لمصطلح الحدود " القواعد الامره"، كما تستند بعضها (كالاستقرار الاجتماعي) إلى شروط إيقاع العقوبة العامة والخاصة ،التي حددها القانون الجنائي الاسلامى ، فمن الشروط العامة اللازمة لإيقاع العقوبة النهى عن اقامه الحد وقت الغزو وهو ما يستنبط من ان الرسول صلى الله عليه وسلم لم يقم الرسول حدا قط في غزو، بدليل ما رواه بسر بن ارطاه من انه وجد رجلا يسرق فجلده ولم يقطع يده وقال: نهانا الرسول عن القطع في الغزو،و روى عن عمر النهى عن اقامه الحد وقت الغزو ،و قرر الأكثرون انه لا يقام الحد على المحارب أثناء الحرب خشيه ان يلحق بالأعداء(محمد أبو زهره ، الجريمة والعقوبة، ص 324 ).
د.صبري محمد خليل/ أستاذ فلسفة القيم الاسلاميه بجامعه الخرطوم
sabri.m.khalil@hotmail.com
العدل : هو نظام إجرائي لبيان وجه الحق بين المختلفين فيه ، طبقا للقواعد المنظمة لعلاقات الناس قبل الاختلاف وذلك بما يسمي الحكم ( القضاء)، ثم تنفيذ الأمر الذي ترتبه القواعد في محله ولو بالإكراه،قال تعالى( إذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل) ( النساء:85).
الشورى: هي تبادل العلم بمشكله مشتركة ، ثم تبادل المعرفة بحلولها المحتملة وأساليب تحقيقها ، ثم تعين القرار الذي يرى كل مشارك انه الحل الصحيح للمسألة والمعرفة وذلك بالإشارة به على الآخرين، وهنا نشير إلى أن مبدأ ترجيح رأى الأغلبية فيما ليس فيه نص يقينى الورود قطعي الدلالة مبدأ أشار إليه علماء أهل السنة يقول الغزالي في مسألة ( إذا بويع لإمامين) (أنهم لو اختلفوا في الأمور وجب الترجيح بالكثرة... ولأن الكثرة أقوى مسلك من مسالك الترجيح). وقال ابن تيميه في مبايعة أبى بكر( وإنما صار إماما بمبايعه جمهور الصحابة)، ومن أقوال الفقهاء " الأكثرية مدار الحكم عند فقدان دليل أخر.
كيفية قيام السلطة: أما كيفيه قيام السلطة في زمان ومكان معينين فقد ترك الإسلام للمسلمين أمر الاجتهاد فيها، بما في ذلك الاستفادة من إسهامات المجتمعات الأخرى .
الموقف من الديموقراطيه:
وفى الفقه السياسي والدستوري الاسلامى المعاصر نجد مذهبين في تحديد الموقف من الديمقراطية، هما مذهب الرفض المطلق والمذهب النقدي.
أولا:مذهب الرفض المطلق : المذهب الأول يقوم على الرفض المطلق لمفهوم الديموقراطيه دون تمييز بين دلالاته المتعددة بناءا على العديد من الحجج أهمها : أن مصطلح الديموقراطيه اجنبى،غير انه لا حرج من استخدام اى مصطلح ، ما دام هذا الاستخدام ذو دلاله لا تتناقض مع قواعد الوحي المطلقة ، لان العلماء قالوا انه لا مشاجه في الاصطلاح، والعبرة بالمضمون لا الشكل . ومن هذه الحجج أن الديموقراطيه تسند الحاكميه (السيادة ) للشعب ، غير آن هذه الحجة تخلط بين الدلالة الخاصة المنفردة للديموقراطيه ممثله في الديموقراطيه الليبرالية والتي لا تميز بين السيادة والسلطة، و الدلالة العامة المشتركة للديموقراطيه ، والتي تسند السلطة - وليس السيادة- للشعب . ومن هذه الحجج أن اختيار الحاكم في المنظور السياسي الاسلامى يتم ببيعة أهل الحل والعقد فقط، وهى بيعه خاصة ، وهذا غير صحيح، ففي الفقه السياسي الإسلامي يتم اختيار الحاكم طبقا لبيعتان هما : أولا: البيعة الخاصة: وهى بيعه أهل الحل والعقد ، وهي الجماعة التي لها حق البيعة الإمام من بين أعضائها، وهي تقارب ما يسمى في الفكر السياسي الحديث ( الهيئة التشريعية) التي تكون من ممثلين الأغلبية الشعب بانتخاب، والتي تتولي اختيار الحكومة (السلطة التنفيذية)، التي تكون مسئولية أمام هؤلاء الممثلين ( النظام البرلماني) ، كما ان أهل الحل والعقد كانوا ممثلين لأغلبية الشعب تفويضا، وهو ما نلاحظه في جماعه المهاجرين الأولين التي تكون من عشرة كانوا يمثلون أهم البطون من القرشيين الذين هاجروا من مكة إلى يثرب ، فكان ذلك تفويضا، ولذا يجوز أن يكون اختيار أهل الحل والعقد في عصرنا بالانتخاب باعتبار ذلك وسيلة لضمان كونهم يمثلون أغلبية الجماعة، يوضح الإمام الغزالي صفات من له الحق في العقد للإمام ( أن يكون مطاعا ذا شوكه .. ولا تقوم الشوكة إلا بموافقة الأكثرين من معتبري كل زمان) وهذه البيعة بمثابة الترشيح. ثانيا:البيعة العامة:إن البيعة الأولي لا تكفي وحدها، فلابد من البيعة العامة التي هي بمثابة تصديق علي الترشيح، وإكمال للعقد .يقول ابن تيمية ( وكذلك عمر لما عهد إليه ابوبكر ولم يبايعوة لم يصر إمام ،وكذلك عثمان لم يصر إمام باختيار بعضهم، بل بمبايعة الناس له)، ويقول الغزالي( ولو لم يبايع ابابكر غير عمر، وبقي كافة جميع الخلق مخالفين له لما انعقدت الإمامة ،فان المقصود الذي طلبنا له الإمام جمع شتات الآراء ولا تقوم الشوكة إلا بموافقة الأكثرين ).
المذهب النقدي: أما المذهب الثاني فيتجاوز موقفي الرفض أو القبول المطلقين لمفهوم الديموقراطيه، إلى موقف نقدي يقوم على التمييز بين دلالتي المفهوم ، فالإسلام لا يتناقض مع الدلالة العامة المشتركة لمفهوم الديمقراطية، اى ان يكون التنظيم القانوني للمجتمع متفقا مع ما يريده الناس فيه، وهو ما يتحقق من خلال الديموقراطيه كنظام فني لضمان سلطه الشعب ضد استبداد الحكام،أما الدلالة الخاصة المنفردة لمفهوم الديموقراطيه ومثالها الديموقراطيه الليبرالية- فان الموقف الصحيح منها هو قبول ما اتفق مع أصول الدين وواقع المجتمعات المسلمة، ورفض ما تناقض معهما.
حقوق الانسان: كما تناول الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه حقوق الإنسان المفاهيم الكلية للمنظور الاسلامى لحقوق الإنسان:ينطلق المنظور الاسلامى لحقوق الإنسان من المفاهيم الكلية التالية:
أولا: التوحيد( الله تعالى هو مصدر الحقوق الاصليه للإنسان):طبقا لمفهوم مفهوم التوحيد فان الحق صفة من صفات ربوبية الله تعالى ، و هذه الصفة لها شكلين من أشكال الظهور : الأول هو الظهور التكويني كما في قوله تعالى﴿ ما خلق الله ذلك إلا بالحق﴾ ، ويترتب عليه تقرير الحقوق التكوينية للإنسان والتي تتمثل في الحقوق التي جعلها الله تعالى للإنسان حقوقاً بحكم تكوينه، والثاني هو الظهور التكليفى كما في قوله تعالى﴿ فذلك الله ربكم الحق﴾ ،ويترتب عليه الحقوق التكليفيه ، والتي تتمثل في الحقوق قررها الله تعالى للإنسان في شرعه.ويترتب على ما سبق أن مصدر الحقوق الاصليه للإنسان في المنظور الاسلامى لحقوق الإنسان هو الله تعالى.
ثانيا: الاستخلاف ( الاجتهاد الانسانى هو مصدر الحقوق الفرعية للإنسان): وطبقا لمفهوم الاستخلاف فان الله تعالى استخلف الجماعة في إظهار الحق كصفه ربوبية في الأرض، وذلك بالتزامها بالحقوق الاصليه للإنسان ( التي لا تخضع للتغير في المكان أو التطور خلال الزمان )، والتي مصدرها التكليفى هو الوحي، ومصدرها التكويني هو السنن الالهيه التي ضبط حركه الإنسان.ثم اجتهادها في وضع الحقوق الفرعية للإنسان ( التي تخضع للتغير في المكان والتطور خلال الزمان).
الحقوق الأصلية: والحقوق الأصلية التي قررها الإسلام للإنسان تنقسم إلى أربعة حقوق رئيسيه تتفرع منها حقوق ثانوية متعددة،وهذه الحقوق الاساسيه هي: (ا)حق الحفاظ على الحياة (ب)حق التعبير (ج)حق المعرفة (د)حق العمل.
أولاً: حق الحفاظ على الحياة: أول الحقوق الاصليه التي قررها الإسلام للإنسان حق الحفاظ على الحياة ، لهذا عد القرآن الكريم القتل جريمة ليس ضد الفرد المقتول فقط بل الإنسانية كلها، قال تعالى﴿ مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَن قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا﴾ ( المائدة : 32)،وشرع القصص تأكيداً لهذا الحق وحماية له ( ولكم في القصاص حياة يا أولى الألباب)، بل قرر الإسلام هذا الحق للإنسان قبل أن يولد، فحرم الإجهاض يقول الغزالي ( الإجهاض جناية على وجود حاصل ، فأول مراتب الوجود النطفة في الرحم فتختلط بماء الرجل فإفسادها جناية) (الغزالي ، إحياء علوم الدين ، ج2 ص 65)،ويتصل بحق الحفاظ على الحياة حق توفير الدولة الإسلامية الحاجات الضرورية للناس من ملبس ومأكل ومسكن وعلاج و تكوين الأسرة ،يقول الإمام ابن حزم الظاهري ) وفرض على الأغنياء من أهل كل بلد، أن يقوموا بفقرائهم ، ويجبرهم السلطان ذلك إن لم تقم الزكوات بهم ولا في سائر أموال المسلمين لهم، فيقام لهم بما يأكلون من القوت الذي لا بد منه ،ومن اللباس للشتاء والصيف ،و بمثل ذلك بمسكن يقيهم من المطر والصيف والشمس وعيون المارة)( أبن حزم ، المحلي ، ج1- ص 156). ويتصل بحق الحفاظ على الحياة تحريم الإسلام التعذيب لقول الرسول (صلى الله عليه وسلم)( أن الله يعذب الذين يعذبون الناس في الدنيا) ( رواه مسلم) ، وتحريم التخويف لقول الرسول (صلى الله عليه وسلم) ( لا يحل لمسلم أن يروع مسلماً )( أبو داود).
ثانياً: حق المعرفة: ثاني الحقوق الاصليه التي قررها الإسلام للإنسان هو حق المعرفة، لذا قرر الإسلام إلزامية التعليم الاساسى التي نستدل عليها بقول الرسول (صلى الله عليه وسلم)( طلب العلم فريضة على كل مسلم)، وكذلك مجانية التعليم الاساسى والتي نستدل عليها بقوله تعالى على لسان الرسول (صلى الله عليه وسلم) ( قال لا أسألكم عليه من أجر إن أجري إلا على الله) ، يقول الإمام الغزالي (على المعلم أن يقتدي بصاحب الشرع فلا يطلب على إفادته العلم أجراً، ولا يقصد به جزاءاً ولا شكراً)، كما روى أبن داود عن أبي شيبه انه قال لرسول الله (صلى الله عليه وسلم) : يا رسول الله رجل أهدى لي قوساً ممن كنت أعلمه الكتاب والقرآن وليس بمال عليها في سبيل الله فقال( أن كنت تحب أن تكون طوقاً من النار فأقبلها).
ثالثاً: حق التعبير: وثالث الحقوق الاصليه التي أقرها الإسلام للإنسان هو حق التعبير عن الرأي كما يتضح في مفهوم الشورى (وأمرهم شورى بينهم ).
رابعاً: حق العمل: ورابع الحقوق الاصليه التي قررها الإسلام للإنسان هو حق العمل ، لذا حث القرآن على العمل ﴿ .... فَامْشُوا فِي مَنَاكِبِهَا وَكُلُوا مِن رِّزْقِهِ وَإِلَيْهِ النُّشُورُ﴾ ( الملك : 15) ،وجعل العمل أساساً للجزاء ﴿ أن ليس للإنسان إلا ما سعي وأن سعيه سوف يري ثم يجزاه الجزاء الأوفى ﴾، وعظمت السنة العمل ( ما أكل طعاماً قط خير من عمل يده وأن نبي الله داود يأكل من عمل يده)( رواه البخاري)،ولحماية هذا الحق سن الإسلام حق الحصول على الأجر المناسب للعمل المناسب لقوله تعالى في الحديث القدسي ( ثلاثة أما خصمهم يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته... رجل أعطي بي ثم غدر ،رجل باع حراً فأكل ثمنه ،رجل استأجر فاستوفي منه العمل ولم يعطه حقه) ( رواه البخاري). كما قرر الإسلام وجوب اختيار الشخص المؤهل للقيام بالعمل المعين وعدم جواز تنحيته وتوليه غيره لهوى أو رشوة أو قرابة ، قال الرسول (صلى الله عليه وسلم) ( من استعمل رجلاً على عصابة وفيهم من أرضى الله منه فقد خان الله ورسوله) ، وقال (صلى الله عليه وسلم)( من أولى من أمر المسلمين شيئاً فأمر عليهم أحد محاباة فعليه لعنة الله لا يقبل منه صرفاً ولا عدلاً حتى يدخله جهنم).
ثم اجتهادها في وضع الحقوق الفرعية للإنسان ( التي تخضع للتغير في المكان والتطور خلال الزمان).وهذه الحقوق الأصلية التي قررها الإسلام، أما ويتضمن هذا الاجتهاد الأخذ بإسهامات الأمم المعاصرة في مجال حقوق الإنسان بشرط عدم تناقضها مع أصول الدين وواقع المجتمعات المسلمة
الحقوق الفرعية: أما الحقوق الفرعية للإنسان ، والتي تخضع للتغير في المكان والتطور خلال الزمان، فقد ترك الإسلام للمسلمين أمر الاجتهاد فيها، ويتضمن هذا الاجتهاد الأخذ بإسهامات الأمم المعاصرة في مجال حقوق الإنسان، بشرط عدم تناقضها مع أصول الدين وواقع المجتمعات المسلمة ..
حقوق المراْة : : ومن القضايا التي تناولها الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه دور المراه في المجتمع.
الحقوق الشرعية للمراْه : ونقطه البداية هنا ينبغي أن تكون إقرار الحقوق الاصليه التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه ، والتي تنقسم إلى ثلاثة حقوق رئيسيه ، تتفرع منها حقوق ثانوية متعددة، وهذه الحقوق الاساسيه هي :
حق المعرفة: أول الحقوق التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه هو حقها في المعرفة والتعليم ،ومن أدله ذلك: قول الرسول ( صلى الله عليه وسلم) (طلب العلم فريضة على كل مسلم)، وأضاف بعضهم للرواية ومسلمه ، وقال البعض بعدم وجوده في الحديث إنما لفظ مسلم يقع على الذكر والأنثى، وهو اصطلاح الشارع في سائر الخطاب الشرعي(يا أيها الذين امنوا..). وكذلك قول الرسول ( صلى الله عليه وسلم) (خذوا نصف دينكم من هذه الحميراء ). وجاء في كتاب الطبقات الكبرى أن عدد من روى عن الرسول(صلى الله عليه وسلم) من النساء نيف وسبعمائة امراْه .
حق إبداء الراْى : ثاني الحقوق التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه هو حقها إبداء رأيها في القضايا الاجتماعية والاقتصادية والسياسية...والتي لم يرد فيها نص يقيني الورود قطعي الدلالة،والأخذ به... ومن أدله ذلك : إعطاء القران حق الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر للمراْه مثل الرجل(المؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر..). واخذ الرسول (صلى الله عليه وسلم) براى النساء في كثير من الوقائع ، كما هو الحال مع أم سلمه في صلح الحديبيه وقال (حبذا رأيك يا أم سلمه ،لقد انجي الله المسلمين بك من عذاب اليم)( رواه الشيخان). وان سمراء بنت نهيك الاسديه أدركت الرسول (صلى الله عليه وسلم) وعمرت ،وكانت تمر بالأسواق تأمر بالمعروف وتنهى عن المنكر. وخروج عائشة (رضي الله عنها ) فى يوم الجمل . واعتراض المراْه على عمر(رضي الله عنه) حين فكر في تحديد المهور فقال عمر (أصابت امراْه واخطأ عمر).
حق العمل: ثالث الحقوق التي قررتها الشريعة الاسلاميه للمراْه هو حقها في العمل طبقا للضوابط الشرعية ، ومن أدله ذلك: أن المراْه عملت في عهد الرسول(صلى الله عليه وسلم) في مجالات عديدة ، فقد اشتهر في الطب والتمريض رفيده الانصاريه التي ورثت الطب عن أبيها في الجاهلية، فلما أسلمت جعل لها خيمة في مسجد الرسول تداوى فيها الرجال والنساء جميعا (أسد الغابة ، ج7)( طبقات ابن سعد،ج8). ولما أصيب سعد بن معاذ في الخندق قال (صلى الله عليه وسلم) ( انقلوه إلى خيمة رفيده ). وفى مجال الحرب أورد البخاري بابا كاملا اسماه باب غزو النساء وقتالهن مع الرجال( صحيح البخاري، ط المجلس الأعلى للشئون الاسلاميه، ج5، ص84 ).وولى عمر الشفاء على سوق المدينة ، وكذلك ولى سمراء الاسديه . ولم يعترض الفقهاء إجماعا- على حق المراْه في العمل سوى الامامه الكبرى ، التي رفضه قطاع غالب من العلماء استنادا إلى الحديث (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امراْه). أما القضاء فقد قال الجمهور الذكورة شرط في صحة الحكم فقط ، وقال أبو حنيفة يجوز أن تكون قاضيا في الأموال ، وقال الطبري يجوز أن تكون قاضيا على الإطلاق، وقال ابن حزم جائز أن تلي المراْه الحكم- القضاء-وهو قول أبو حنيفة .
مفهوم المساواة: وفى إطار الفقه الاجتماعي والدستوري الاسلامى المعاصر نجد مذهبين في الموقف من المساواة بين المراْه والرجل :
المذهب الأول ( نفى المساواة) : المذهب الأول يقوم على نفى المساواة بين المراْه والرجل استنادا إلى العديد من الادله أهمها أولا:نفى القران الكريم أن يكون الذكر كالأنثى(وليس الذكر كالأنثى).ثانيا: تقرير الشريعة الاسلاميه لجمله من الأحكام الخاصة بالمراه .
تقويم للمذهب والرد على أدلته: ان نفى القران الكريم أن يكون الذكر كالأنثى هو نفى للمثلية، اى نفى أن تكون المراْه مثل الرجل في التكوين والامكانيات و المقدرات الذاتية ، وليس نفى للمساواة التي تتعلق - في المفهوم الاسلامى- باالمساواه في الحقوق والواجبات ، دون نفى تفاوت المراه والرجل في التكوين والمقدرات والامكانيات الذاتية ، وبالتالي فان إقرار الشريعة الاسلاميه لجمله من الأحكام الخاصة بالمراه ، هو من باب مراعاة هذا التفاوت وليس من باب نفى المساواة .
المذهب الثاني : (إقرار المساواة ونفى المثلية " المفهوم الاسلامى للمساواة" ): أما المذهب الثاني فيقوم على الإقرار بالمساواة بين المراْه والرجل، طبقا للمفهوم الاسلامى للمساواة، والذي مضمونه ان تحكم العلاقة بين والرجل في المجتمع، قواعد عامه مجرده ، سابقه على نشاْه تلك العلاقات ، وهو ما يتحقق في الشريعة بما هي وضع الهي مطلق. ومن الادله على تقرير الإسلام للمساواة بين الرجل والمراه على الوجه السابق بيانه :قوله تعالى( ولهن مثل الذي لهن بالمعروف.( وقول الرسول (صلى الله عليه وسلم) (إنما النساء شقائق الرجال)(أخرجه احمد في مسنده) . وكذلك تقرير الإسلام ان المراْه مساويه للرجل في سائر التكاليف الشرعية .وكذلك تقريره ان المراْه مساويه للرجل في المسؤليه(كلكم راع وكلكم مسئول عن رعيته، فالرجل راع في أهله ومسئول عن رعيته، والمراْه راعيه فى بيت زوجها وهى مسئوله عن رعيتها...)
نفى المثلية : كما يقوم هذا المذهب على رفض المثلية ، التي تعنى ان تكون المراْه مثل الرجل فى التكوين والامكانيات و المقدرات الذاتية، وهو ما نفاه القران ( و ليس الذكر كالأنثى)، حيث ان التفاوت فى المقدرات الذاتية سنه إلهيه تشمل الناس كلهم ، وهو جزء من مفهوم الدرجيه الذي يقرر تفاوت الناس فى المقدرات والامكانيات الذاتية دون ان يلغى ذلك المساواة بينهم.
النظام القانونى الاسلامى(الشريعه الاسلاميه): ومن القضايا التي تناولها الفقه الدستوري الاسلامى المعاصر قضيه تطبيق النظام القانوني الاسلامى(الشريعة الاسلاميه )، حيث نجد مذهبين في تحديد مفهوم الشريعة الاسلاميه ، يترتب عليهم شكلين من أشكال تطبيق النظام القانوني الاسلامى.
أولا: مذهب قصر الشريعة على العقوبات ( التطبيق الجزئي) :المذهب الأول يقصر الشريعة على العقوبات ، من خلال جعله العلاقة بين مصطلحي الشريعة والعقوبة علاقة تطابق، ويترتب على هذا المذهب التطبيق الجزئي للشريعة الاسلاميه .
تقويم المذهب : ووجه الخطأ في هذا المذهب هو أن مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح عقوبة ، ذلك أن لمصطلح شريعة دلالتين: دلاله أصليه تشمل العبادات والمعاملات بنوعيها: المعاملات الفردية من أحوال شخصية ومعاملات الفرد من بيع وأجاره ورهن وكفالة... والمعاملات التي تنظم العلاقة بين الأفراد في الجماعة ، وتشمل القواعد الكلية التي تستند إليها النظم الاقتصادية السياسية القانونية... يقول ابن تيميه( وإلا فالشريعة جامعة لكل ولاية وعمل فيه صلاح الدين والدنيا، والشريعة إنما هي كتاب الله وسنة رسوله، وما كان عليه سلف الأمة في العقائد والأحوال والعبادات والأعمال والسياسات والأحكام والولايات والعطيات...)، وطبقا لهذه الدلالة فان مصطلح شريعة اشمل من مصطلح العقوبة، إذ أن العقوبات المقدرة هي جزء من الشريعة . كما أن لمصطلح الشريعة دلاله تبعية هي النظام القانوني الاسلامى وما يتضمنه من نوعين من أنواع القواعد القانونية : القواعد الأصول، ممثله في القواعد الآمرة أو الناهية،و التي عبر عنها القران بمصطلح " الحدود ". و القواعد -الفروع، التي محلها الفقه في الإسلام يقول ابن تيميه ( ثم هي مستعملة في كلام الناس على ثلاثة أنحاء: شرع مُنَزَّل، وهو: ما شرعه الله ورسوله. وشرع مُتَأَوَّل، وهو: ما ساغ فيه الاجتهاد. وشرع مُبَدَّل، وهو: ما كان من الكذب والفجور الذي يفعله المبطلون بظاهر من الشرع، أو البدع، أو الضلال الذي يضيفه / الضالون إلى الشرع. والله ـ سبحانه وتعالى ـ أعلم). وطبقا لهذه الدلالة لمصطلح الشريعة فان مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح العقوبة الذي يتضمن نمطين من أنماط الجزاء على خرق النظام القانوني الاسلامى هما العقوبات الحدية و عقوبات التعزير.
ثانيا: مذهب شمول مفهوم الشريعة ( التطبيق الشامل ): أما المذهب الثاني فيقول بشمول مفهوم الشريعة الاسلاميه،وبالتالي فان مصطلح الشريعة اشمل من مصطلح العقوبة كما سبق بيانه، كما يدعو هذا المذهب إلى التطبيق الشامل للنظام القانوني الاسلامى ، وضرورة التزام هذا التطبيق بجمله من الضوابط التي تضمن أن يكون تطبيق النظم القانوني الاسلامى صحيحا ، وهذه الضوابط هي :
أولا: اعتبار الواقع: من هذه الضوابط اعتبار الواقع عند تطبيق النص ، يقول ابن القيم )ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلا بنوعين من الفهم:أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه، واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علما.النوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو فهم حكم الله الذي حكم به في كتابه أو على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر، فمن بذل جهده واستفرغ وسعه في ذلك، لم يعدم أجرين أو أجرا،فالعالم من يتوصل بمعرفة الواقع والتفقه فيه إلى معرفة حكم الله ورسوله( (إعلام الموقعين 1/87) .
ثانيا: اعتبار مصلحة الجماعة: ومن هذه الضوابط اعتبار مصلحه الجماعة ، وهو ما يتسق مع تقرير علماء الإسلام أن مقصد التشريع الإسلامي تحقيق مصلحة الناس، يقول ألشاطبي( إن أحكام الشريعة ما شرعت إلا مصالح الناس وحيثما وجدت العمل به فيه حق لله من جهة وجوب العمل به وفية حق للعبد من جهة انه ما شرع إلا المصلحة)( ألشاطبي ، الاعتصام ). فشرعه تعالي قائم علي أصول ما تحقق للجماعة مصالحها في كل زمان و مكان ، أما ما دون ذلك من مصالح متجددة ( مرسلة )، فقد ترك الإسلام للجماعة وضعها علي الوجه الذي يحققها ،في إطار أصول الشرع.
ثالثا: التدرج: ومن هذه الضوابط الالتزام بقاعدة التدرج التي قررها الإسلام في كثير من الأحكام والتزم بها الرسول(صلى الله عليه وسلم)(المرحلة المكية والمرحلة المدنية. وهنا يجب التمييز بين نوعين من أنواع التدرج:
ا/ التدرج في التشريع: اى التدرج في بيان درجه الإلزام في القاعدة الشرعية المعينة( من الاباحه إلى الكراهة الى التحريم او من الندب الى الوجوب...)،ومن أشكاله التدرج فى بيان درجه الإلزام فى شرب الخمر من الاباحه عند قوله تعالى{وَمِنْ ثَمَرَاتِ النَّخِيلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَرًا وَرِزْقًا حَسَنًا} [النحل: 67], إلى الكراهة عند قوله تعالى {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ} [البقرة: 219], و قوله تعالى {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ وَلَا جُنُبًا إِلَّا عَابِرِي سَبِيلٍ حَتَّى تَغْتَسِلُوا} [النساء: 43], الى التحريم عند قوله تعالى{يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} [المائدة: 90]، غير ان هذا النوع من أنواع التدرج قد انتهى بختم النبوة بوفاة الرسول(صلى الله عليه وسلم).
ب/التدرج فى التطبيق: اى التدرج فى تطبيق القاعدة الشرعية وليس فى بيان درجه الإلزام فى القاعدة الشرعية ومن أدلته قول عمر بن عبد العزيز لابنه ( إنّ قومك قد شدّوا وهذا الأمر عقدة عقدة، وعروة عروة، ومتى أريد مكابرتهم على انتزاع ما في أيديهم ، لم آمن أن يفتقوا على فتقاً تكثر فيه الدماء، والله لزوال الدنيا أهون علي ، من أن يراق في سببي محجمة من دم ، أو ما ترضي أن لا يأتي على أبيك يوم من أيام الدنيا إلا وهو يميت فيه بدعة ، ويحيي فيه سنة ، حتى يحكم الله بيننا ، وبين قومنا بالحق وهو خير الحاكمين )(حلية الأولياء 5/282- صفة الصفوة لابن الجوزي 2/128)
رابعا: مرعاه العرف: ومن هذه الضوابط مراعاة العرف الذي يسود في المجتمعات المسلمة ، وذلك بتجاوز موقفي القبول المطلق أو الرفض المطلق لهذا العرف ، إلى موقف نقدي يقوم على اخذ وقبول ما وافق القواعد الأصول ، ورد ورفض ما خالفها. وهذا الموقف نجد أسسه في اعتبار الاصوليون للعرف كمصدر من المصادر التبعية للشريعة الاسلاميه.
خامسا: العمل على توفير الشروط الموضوعية : ومن هذه الضوابط وجوب سعى المجتمع لتوفير الشروط الموضوعية اللازمة لتطبيق النظام القانوني الإسلامي، وهى تتضمن شروط سياسية كالشورى ، واقتصادية كالعدل الاجتماعي، واجتماعيه كالاستقرار الاجتماعي.....هذه الشروط يتوافر بعضها (كالشورى والعدل...) في الدلالة الاصليه لمصطلح الحدود " القواعد الامره"، كما تستند بعضها (كالاستقرار الاجتماعي) إلى شروط إيقاع العقوبة العامة والخاصة ،التي حددها القانون الجنائي الاسلامى ، فمن الشروط العامة اللازمة لإيقاع العقوبة النهى عن اقامه الحد وقت الغزو وهو ما يستنبط من ان الرسول صلى الله عليه وسلم لم يقم الرسول حدا قط في غزو، بدليل ما رواه بسر بن ارطاه من انه وجد رجلا يسرق فجلده ولم يقطع يده وقال: نهانا الرسول عن القطع في الغزو،و روى عن عمر النهى عن اقامه الحد وقت الغزو ،و قرر الأكثرون انه لا يقام الحد على المحارب أثناء الحرب خشيه ان يلحق بالأعداء(محمد أبو زهره ، الجريمة والعقوبة، ص 324 ).